刘廷华：“保全错误损害赔偿责任”裁判规则解析 |【往期好文】法学专论
判解研究
中文社会科学引文索引（CSSCI）来源集刊
主编：王利明
执行主编：姚辉
主办单位：中国人民大学民商事法律科学研究中心
出版社：人民法院出版社
出版周期：每年出版四辑
刘廷华
博士，教授，宜宾学院法学院院长，四川省法律援助研究所主任。
*本文刊发于《民法典》生效前，从最大程度保留原文角度出发，未对本文所引用的规范性法律文件进行修改。*本文原载于《判解研究》2019年第三辑第99-111页，转载时请注明“转自《判解研究》公众号”等字样。
观 点
1
保全错误损害赔偿应适用过错责任原则
“申请有错误”到底指什么，现行《民事诉讼法》及其司法解释并没有作出进一步的规定或解释，全国人大常委会法制工作委员会民法室在解读时也没有进行正面诠释，只是罗列了“申请有错误”的原因。这些原因大多是结果导向的，尤其是“法院最终判决驳回申请人的起诉或者诉讼请求”，极易造成“申请错误损害赔偿责任是无过错责任”的误导。事实上，已有研究指出，《民事诉讼法》第105条确立了“无过错补偿”制度，即便是申请人没有主观上的过错，只要最终的生效判决不支持其最初的诉讼请求，他就应该赔偿错误保全给被申请人造成的损失。司法实践中，也有法院直接以申请人败诉作为申请有错误的认定标准。有判决认为，生效判决不支持保全申请人的诉求，已经足以说明其保全申请是错误的，不管申请人是否有主观过错，他都必须赔偿保全错误给被申请人造成的财产损失。至于理由，有判决指出，《民事诉讼法》设立保全制度的目的，是为了保障将来生效判决的执行。具有给付内容的诉讼请求得到法院生效判决的支持，这是保全申请具有正当性的基础；如果没有需要执行的生效判决，则此前的财产保全申请就缺乏必要性和正当性，就应当认定为申请错误。与此不同，也有观点强调申请有错误是指“申请人在申请保全的过程中存在过错，包括主观故意和过失”。对此，笔者表示赞同，理由分述如下。1．有关司法解释支持过错责任原则。有学者指出，过错责任是侵权责任的一般归责原则，前述关于保全错误造成案外人损失责任承担问题相关司法解释所指的《民法通则》第106条，实际上是专指该条文第2款规定的过错责任。保全错误致案外人损失时尚且采用相对宽松的过错责任原则，举重以明轻，保全错误致案件当事人损失时不适合采用更加严苛的无过错责任原则。2．民事诉讼法的变迁历程及相关条文支持过错责任原则。诉讼保全不仅限制了被申请人对财物的使用或处分，而且被保全物在此过程中必然会发生自然耗损，被申请人因此会遭受一定的财产损失。所以，必须在制度上防范滥用诉讼保全的风险。《民事诉讼法（试行）》第94条第2款明确规定，申请人一旦败诉，就应当赔偿错误保全给被申请人造成的损失。“败诉即赔偿”的规定，无异于确立了无过错责任原则。可能是因为立法机关注意到“败诉论”不适合作为申请人承担赔偿责任的依据，1991年《民事诉讼法》第96条将“败诉”修正为“申请有错误”。此外，现行《民事诉讼法》第105条将保全错误损害赔偿条件规定为“申请有错误”，而107条却将先予执行错误损害赔偿条件规定为“申请人败诉”，这种区别对待已经足以说明“申请有错误”中必然有过错要件的要求。3．《侵权责任法》支持过错责任原则。《侵权责任法》第5条不仅规定了侵权责任法和其他民法部门法之间的关系，而且规定了侵权责任法和民事特别法之间的关系。在适用侵权特别法时，不仅要将总则和分则的原则性规定加以区分，而且要将相关总则的一般性规定和相关分则的具体性规定加以区分。虽然《民事诉讼法》105条是关于侵权责任的特殊规定，但它并不是侵权责任法分则的具体规定，保全错误致害并未超越《侵权责任法》总则的效力范围，其归责问题仍然需要适用《侵权责任法》的总则规定。结合《侵权责任法》第6条和第7条可知，过错责任原则才是《侵权责任法》规定的基本归责原则。在法律未明确规定适用严格责任时，保全错误损害赔偿自然应当适用过错责任原则。4．最高人民法院支持过错责任原则。从最高人民法院的再审案件看，很多判决都认为保全错误损害赔偿不能仅以申请人诉讼请求未得到生效判决支持作为充分条件，而是应当坚持过错责任原则。有判决指出，由于当事人习得的法律知识、证明案件事实的能力、分析法律关系的素养大相径庭，往往不具备司法裁判所要求的专业水准，诉讼请求自然无法与最终裁判结果完全相同。有判决强调，依据《侵权责任法》第6条和第7条，过错责任是基本原则，而无过错责任只是例外，只有在法律明确规定时方可适用，但是申请保全错误损害赔偿责任并不在《侵权责任法》所规定的无过错责任之列。有判决认为，《民事案件案由规定》侵权责任纠纷中有因申请诉中财产保全损害责任纠纷这个案由，保全错误导致的损害赔偿案件当然应该适用《侵权责任法》规定的过错责任归责原则。有判决认为，规定财产保全就是为了确保生效裁判文书得到执行以保护申请人的合法权益，在此过程中必然要求被保全申请人无法自由处分被保全的财产。所以，如果仅仅根据生效判决支持金额低于保全金额就认定保全错误，可能导致诉讼当事人因害怕承担责任而降低保全金额，限制了保全制度的适用，完全不符合保全制度的立法初衷。有判决指出，《民事诉讼法》第105条的立法本意系防止当事人滥用诉讼权利，不当损害他人合法权益。因此，申请财产保全错误的认定必须考虑申请人的过错问题，对是否存在“滥用”的主观心态加以考察，决不能仅凭裁判结果加以认定。虽然最高人民法院在裁判说理时各案侧重点不同，但是在认定保全错误损害赔偿责任时都要求具备过错要件。5．保全制度的功能发挥需要适用过错责任原则。最高人民法院在审理案件时高度重视过错责任原则对保全制度功能发挥的重要作用，有判决指出，若是单凭生效判决对保全申请人诉讼请求的支持情况来认定是否错误，容易造成当事人因为害怕承担损害赔偿责任而无法正当利用保全措施，最终影响诉讼保全制度功能的发挥。当然，也有判决指出，既要通过财产保全确保未来的生效判决能够得到执行以维护申请人的合法权益，但同时也应当防止申请人滥用诉讼保全措施而侵害被申请人的合法权益，最终实现双方当事人之间的利益平衡。从我国目前的情况看，债务人恶意逃避执行的严重程度明显高于申请人滥用诉讼保全的严重程度，这决定了保全制度必须更加偏重于确保生效判决得以执行。更重要的是，除了保障生效判决实现，诉讼保全已经在朝着预先防止损害的加重、尽早减轻受损害人的困境以及尽早结束诉讼程序的方向发展。有调查显示，几乎所有接受调查的法官和当事人均认为财产保全有助于促成当事人和解，有助于促成被保全人履行债务，有一部分当事人和法官仅仅是把诉讼保全当作一种诉讼的工具性手段，其最终目的则是以保促执、以保促调。从《最高人民法院关于落实“用两到三年时间基本解决执行难问题”的工作纲要》（法发〔2016〕10号）看，最高人民法院也是希望利用保全促进调解、促进和解、促进执行，从源头上控制进入执行程序的案件数量，减少申请执行人利益无法保障的风险。因此，保全错误损害赔偿责任适用过错责任原则，能够更好发挥保全制度的功能。2
保全申请人过错程度的要求
3
保全申请人过错的认定标准
有判决指出，不能单凭判决结果与诉讼请求的对照情况为依据来认定申请财产保全是否错误，而是应当充分考虑保全申请人的认知状况和主观心态，全面审查保全申请人提起诉讼和申请保全过程中是否违反诚实信用原则、是否具有恶意、是否滥用诉权。依据主观标准认定过错，必须全面审查当事人在行为时的主观心态及其对行为后果所持的态度，重点考察当事人在主观上是否已经尽到注意义务，还要结合当事人的知识水平和认知能力等个性化因素加以考察，结合当事人对行为及其后果的认知、判断和控制能力，最终认定当事人对于申请保全行为造成损害后果是否具有预见的可能性。如果行为人在当时的情境中无法预见到行为的后果，则不能认定行为人主观上有过错；行为人如果可以预见或应当预见，则可以认定行为人主观上有过错。鉴于申请人的主观心态难以评判，司法实践中也有很多法院采用客观标准判断申请人是否具有过错，完全不考虑行为人的个性化因素。法院一般会要求申请人尽到理性人、善良管理人或者法律规定的注意义务，否则就会认定他有过错。有法院指出，如果申请人的诉讼请求完全是基于自己掌握的事实和证据，而且已经尽到了普通人应有的合理注意义务，即便是法院最终判决完全没有支持或者仅仅支持了较少部分的诉讼请求，也不能据此而认定财产保全申请本身有错误。作为当事人的诉讼权利，保全本身只是处理程序性问题的工具，并不是对争议问题本身的终局性裁定。因此，当事人在保全申请时只需要尽到一个普通人的注意义务即可。依据主观标准判断过错，重点考察行为人的主观心态及其对危害后果的认知，暗含“意思自治”理论。但是，法官很难准确判断行为人的具体预见能力，难免出现显失公平的状况。按照民事诉讼“谁主张谁举证”原则，被申请人必须举证证明申请人行为时的认知能力和注意水平等主观要素，因此，受制于当事人的举证能力较低的现实，司法实践中往往很难利用主观标准去认定申请人的过错。客观标准在一定程度上可以避免上述问题，降低了被申请人的举证义务，同时也为法官判断提供了统一标准，这也是法院倾向于采纳客观标准的重要原因。但是，如果完全依靠客观标准判断过错，忽视个案中不同申请人年龄、智力、性格、经验、预见能力等方面的巨大差异，也可能造成实质非正义的状况。此外，只有表现为外在行为时的主观过错才具有可归责性，而且，当事人的外在行为在很大程度上也能够反映其主观的心理状态。因此，判断申请人过错应当建立在主客观相统一的认识基础上，在坚持客观标准的前提下适当考虑当事人的某些主观因素。4
保全申请人过错的证明
申请人无法疏明保全必要性时应认定为存在过错。依据《民事诉讼法》第100条，申请诉中财产保全，需要向法院举证证明存在将来生效判决难以执行的可能性。法院在审核保全申请时，只要大致相信有保全必要即可，即申请人达到的证明标准只是“疏明”而非“证明”。即使申请人愿意提供充分的财产担保，在他无法无法疏明具有财产保全的必要性时，法院也可以裁定不支持财产保全。但是，司法实践中法院习惯以担保取代保全必要性审查和申请人的释明责任，法院对财产保全的审查实际上变成了对担保的审查。近年来保全保险业务的发展为当事人提供担保带来了极大便利，显著提升了保全申请获批的概率。有调查显示，浙江省全省法院受理的所有财产保全申请案件，近3年来驳回保全申请的比例都没有超过0.5%，客观上呈现出法院对保全申请“有求必应”的局面。正如某判决所言，人民法院仅对申请人提出的财产保全申请进行形式审查，即只要财产保全申请的范围没有超过申请人诉讼请求的范围时，其保全申请一般都会得到法院的批准，故诉讼保全申请是否得到人民法院准许并出具裁定并非判断申请人主观上有无过错的依据。因此，在保全损害赔偿案件中，申请人具有疏明保全必要性的义务，违反此义务即可以认定为有过错。
判决支持率过低时适用过错推定。根据诚实信用原则的要求，诉求请求以案件事实为依据，而诉讼保全的范围又是以诉讼请求为依据，因此，正常情况下，基于案件事实和诉讼请求提出的诉讼保全范围与最终判决支持的范围不会存在太大差异。除非是“显著不合理”的差异，被保全人往往能够容忍，不会动辄就以申请错误为由要求损害赔偿。但是，判决结果与申请范围之间出现显著不合理的差异往往被认为是申请人合理注意后可以避免的问题，由此可以推定申请人具有重大过错。当然，此时只是推定而不是直接认定申请人有过错，应当允许申请人通过举证证明自己已经尽到合理的注意义务而免责。理由在于，不同主体对证据的收集和运用存在差异、对法律的查找和解读存在差异以及对判决的预期和处理存在差异，甚至也包括了当事人诉讼策略选择上的差异，难免造成申请保全范围与判决结果之间的差异。为了避免陷入客观归责的陷阱，应允许申请人自证清白。至于具体在哪些情况下的差异应当认定为“显著不合理的差异”并且适用过错推定原则，法律往往无法作出整齐划一的具体规定，只能留给法院在个案中自由裁量。
除了申请人无法疏明保全必要性和判决支持率过低两种情形，其他情况应由被申请人证明申请人存在过错。申请人的过错最常见于违法申请和违反诚实信用原则申请两种类型：（1）申请人违法。最为常见的是保全超范围和保全理由消除后未及时申请解除保全两种情形：其一，申请人违反《民事诉讼法》第102条的规定，保全超过请求的范围或者保全了与本案无关的财物。其二，申请人违反《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释〔2016〕22号）第23条的规定，人民法院采取财产保全措施后出现了申请人应当及时申请解除保全的情形，申请人未及时申请解除保全的。上述两种过错类型，也可能同时存在于同一个案件，这在最高人民法院的判决中也有所体现。“超标查封的事实客观存在；在被保全人提出异议、法院释明的情况下仍不同意解封，主观上存在故意或明显过失。”（2）违反诚实信用原则。《民事诉讼法》第13条要求民事诉讼必须遵循诚实信用原则，违反诚实信用原则可能被认定为滥用诉权，从而被认定为具有过错。司法实践中，这类行为常常表现为诉讼保全后没有正当理由撤诉，撤诉后再起诉，申请保全后再撤诉，反复多轮。
5
保全错误损害赔偿的限制
被申请人除了需要证明申请人存在过错，还应当提供充分证据证明遭受损失的客观性、数额及其与申请保全错误之间的因果关系。同时，为了给保全制度发挥作用创造可能，保全行为如果只是造成被申请人轻微的损失，申请人不应承担赔偿责任。因为保全行为属于限制被申请人财产使用的一种临时性强制措施，必然会造成被申请人某种程度的损失，这属于保全措施的制度成本。除此之外，保全错误损害赔偿还受到与有过失规则的限制。被申请人的过错主要有以下几种情况：
1．未及时申请复议。当事人不服保全裁定的，可以向作出裁定的人民法院申请复议。如果被申请人知悉错误保全事实而不申请复议，意味着被申请人放弃自己的责问权，被申请人便无权要求申请人赔偿因此而遭受的损失。
2．未及时申请变更保全措施。被保全人提供有利于执行的其他等值担保财产的，法院可以变更保全物。对于被保全人放弃变更保全措施的权利而遭受的损失，申请人无须赔偿。
3．未及时申请解除保全。依据《民事诉讼法》第104条规定和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（法释〔2016〕22号）第22条规定，被申请人提供担保的，法院应当裁定解除保全。另据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第166条，出现“申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的”等情形之一，人民法院应当作出解除保全裁定。如果出现上述情形而被申请人没有及时申请解除保全，扩大部分的损失可能得不到赔偿。
4．被申请人过错引发诉讼。除了保全问题上的过错，法院在有些案件中还会考查当事人双方在基础案件中的过错，过错大的一方往往需要承担较大的损失。在最高人民法院办理的某申诉案件中，判决认为，申请保全金额与诉讼请求相当，只是因为对损失举证不足才造成判决金额与保全金额出现明显差异，不能认定申请保全错误。同时，考虑到被申请人违约行为明显，判令其承担70%的损失。由此可见，当事人在相关案件中的主观过错也可能影响损害赔偿。
结 语
《民事诉讼法》第105条规定的保全错误损害赔偿责任应当坚持过错责任为原则，而且在过错程度上应当达到故意或重大过失。司法实践中，最好采用主客观相结合的方式来认定过错，重点考查保全申请人是否尽到理性人的合理注意义务。如果申请人无法疏明保全申请的必要性，应以申请违法直接认定为申请有错误；如果保全申请与生效判决出现显著不合理差异，可以推定申请有错误；其他情形，被申请人可以通过证明保全申请违法或违反诚实信用原则来证明申请有错误。即使申请有错误，被申请人得到的损害赔偿还可能因为被申请人未申请保全复议、未申请变更保全措施以及未及时申请解除保全等方面的过错而减少。当然，如果由于被申请人的过错而引发诉讼及诉讼保全，保全错误损害赔偿也会因此而受到限制。
图文编辑| 张宏帅、吕晓薇
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